Voici l’analyse de Maître Salles concernant l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats de la commande publique.
Application matérielle :
L’ordonnance est applicable aux contrats soumis au code de la commande publique ainsi qu’aux contrats publics qui n’en relèvent pas, en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée, augmentée d’une durée de deux mois (article 1er).
Application non systématique :
Les dispositions de l’ordonnance ne sont mises en oeuvre que dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences, dans la passation et l’exécution de ces contrats, de la propagation de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation (article 1er).
Prolongation des délais de réception des candidatures et des offres (contrats soumis au code de la commande publique) :
Sauf lorsque les prestations objet du contrat ne peuvent souffrir aucun retard, les délais de réception des candidatures et des offres dans les procédures en cours sont prolongés d’une durée suffisante. Cette durée est fixée par l’autorité contractante.
Cette disposition a pour objet de permettre aux opérateurs économiques de présenter leur candidature ou de soumissionner (article 2).
Possibilité d’aménager les modalités de la mise en concurrence prévues dans le DCE :
Lorsque les modalités de la mise en concurrence prévues en application du code de la commande publique dans les documents de la consultation des entreprises ne peuvent être respectées par l’autorité contractante, celle-ci peut les aménager en cours de procédure dans le respect du principe d’égalité de traitement des candidats (article 3).
Possibilité de conclure un avenant pour prolonger la durée des contrats :
Les contrats arrivés à terme entre le 12 mars 2020 et deux mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire peuvent être prolongés par avenant, lorsque l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en oeuvre.
Il est prévu que la durée des accords-cadres peut ainsi dépasser quatre ans pour les pouvoirs adjudicateurs et huit ans pour les entités adjudicatrices (sept ans pour les marchés de défense et de sécurité).
Concernant les concessions conclues dans le domaine de l’eau potable, de l’assainissement, des ordures ménagères et autres déchets, leur durée peut être prolongée et être supérieure à 20 ans, sans examen préalable par l’autorité compétente de l’Etat (article 4).
Limite à la prolongation de durée d’exécution des contrats :
La durée de la prolongation des contrats publics ne peut excéder celle de la période prévue à l’article 1er (période courant du 12 mars 2020 jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire, augmentée d’une durée de deux mois), augmentée de la durée nécessaire à la remise en concurrence à l’issue de son expiration (article 4).
Modification des conditions de versement des avances :
Les acheteurs peuvent, par avenant, modifier les conditions de versement de l’avance. Son taux peut être porté à un montant supérieur à 60 % du montant du marché ou du bon de commande. Ils ne sont pas tenus d’exiger la constitution d’une garantie à première demande pour les avances supérieures à 30 % du montant du marché (article 5)
Mesures relatives aux difficultés d’exécution du contrat (article 6) :
 Application matérielle : 
Les mesures prévues par l’ordonnance s’appliquent :
  •  Nonobstant toute stipulation contractuelle contraire,
  •  A l’exception des stipulations qui se trouveraient être plus favorables au titulaire du contrat.
 Impossibilité de respect du délai d’exécution sans mise en oeuvre de moyens excessifs : 
Lorsque le titulaire ne peut pas respecter le délai d’exécution d’une ou plusieurs obligations du contrat ou que cette exécution en temps et en heure nécessiterait des moyens dont la mobilisation ferait peser sur le titulaire une charge manifestement excessive, ce délai est prolongé d’une durée au moins équivalente à celle mentionnée à l’article 1er (période courant du 12 mars 2020 jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire, augmentée d’une durée de deux mois).
Cette prolongation intervient sur demande du titulaire et doit être formulée avant l’expiration du délai contractuel.
Impossibilité d’exécuter tout ou partie des prestations sans mise en oeuvre de moyens excessifs : 
Lorsque le titulaire est dans l’impossibilité d’exécuter tout ou partie d’un bon de commande ou d’un contrat, notamment lorsqu’il démontre qu’il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive :
  • Le titulaire ne peut pas être sanctionné, ni se voir appliquer les pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif ;
  • L’acheteur peut conclure un marché de substitution avec un tiers pour satisfaire ceux de ses besoins qui ne peuvent souffrir aucun retard, nonobstant toute clause d’exclusivité et sans que le titulaire du marché initial ne puisse engager, pour ce motif, la responsabilité contractuelle de l’acheteur ; l’exécution du marché de substitution ne peut être effectuée aux frais et risques de ce titulaire. 
 Annulation d’un bon de commande ou résiliation du marché (conséquence de l’état d’urgence sanitaire) : 
Lorsque l’annulation d’un bon de commande ou la résiliation du marché par l’acheteur est la conséquence des mesures prises par les autorités administratives compétentes dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, le titulaire peut être indemnisé, par l’acheteur, des dépenses engagées lorsqu’elles sont directement imputables à l’exécution d’un bon de commande annulé ou d’un marché résilié. 
Suspension d’un marché à prix forfaitaire et nécessité d’un avenant : 
Lorsque l’acheteur est conduit à suspendre un marché à prix forfaitaire dont l’exécution est en cours, il procède sans délai au règlement du marché selon les modalités et pour les montants prévus par le contrat.
A l’issue de la suspension, un avenant est nécessaire. Il détermine :
– les modifications du contrat éventuellement nécessaires,
– la reprise du contrat à l’identique ou sa résiliation
– les sommes dues au titulaire ou, le cas échéant, les sommes dues par ce dernier à l’acheteur.
Suspension de l’exécution d’une concession : 
Lorsque le concédant est conduit à suspendre l’exécution d’une concession, tout versement d’une somme au concédant est suspendu et, si la situation de l’opérateur économique le justifie et à hauteur de ses besoins, une avance sur le versement des sommes dues par le concédant peut lui être versée.
Modification des modalités d’exécution d’une concession non suspendue : 
Lorsque, sans que la concession soit suspendue, le concédant est conduit à modifier significativement les modalités d’exécution prévues au contrat, le concessionnaire a droit à une indemnité destinée à compenser le surcoût qui résulte de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux, lorsque la poursuite de l’exécution de la concession impose la mise en oeuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui représenteraient une charge manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire.
Maître Sylvain Salles
axone-avocats.com
Mesures d’adaptation
des règles de passation,

de procédure ou d’exécution des contrats de la commande publique

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